작성일: 2026년 11월 13일 참고 기사: https://www.widedaily.com/news/articleView.html?idxno=303591 , https://asiatoday.co.kr/kn/view.php?key=20261113010005143
서론: 서류상 4명, 현장에선 20명
고용노동부가 11월 13일, 이른바 ‘가짜 3.3’ 위장고용과 ‘사업장 쪼개기’가 의심되는 사업장 140여 곳에 대해 11월 16일부터 약 두 달간 기획감독을 실시한다고 발표했습니다. 가짜 3.3은 실제로는 출퇴근 시간과 업무 지시를 받으며 일하는 직원을 프리랜서처럼 꾸며 사업소득세 3.3%만 떼고 4대 보험 가입을 빼는 방식입니다. 사업장 쪼개기는 하나의 사업을 둘 이상으로 나눠 각각 ‘5인 미만’처럼 보이게 만드는 편법입니다.
이번 감독의 선정 기준은 매우 구체적입니다. 서류상 근로소득자는 5명 미만인데 사업소득자까지 합치면 20명이 넘는 곳, 음식·숙박업, 제조업, 도·소매업, 시설관리업처럼 사업소득자 비중이 높은 업종이 우선 대상입니다. 국세청 소득세 자료와 고용보험·국민연금 가입 정보를 교차 분석해 골라냈다는 점에서, 이제 ‘서류 맞추기’로는 피하기 어렵게 됐습니다. 오늘은 근로기준법이 상시근로자 수를 어떻게 세는지, 왜 5인 기준이 그토록 중요한지, 그리고 사업주와 근로자가 각각 무엇을 확인해야 하는지 정리합니다.
본론: 5인 기준이 가르는 것과 ‘머릿수’를 세는 법
1. 왜 다들 ‘5인 미만’이 되려 하는가
근로기준법 제11조제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”고 정하고, 같은 조 제2항은 상시 4명 이하 사업장에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정만 적용할 수 있도록 했습니다. 이에 따라 근로기준법 시행령 제7조는 4명 이하 사업장에 적용되는 규정을 별표 1로 따로 정하고 있습니다. 실무에서 가장 큰 차이로 꼽히는 것은 연장·야간·휴일근로 가산수당, 연차유급휴가, 부당해고 구제 등이 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는다는 점입니다.
특히 가산수당 차이는 큽니다. 근로기준법 제56조는 연장근로와 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이)에 통상임금의 100분의 50 이상, 8시간 이내 휴일근로에 100분의 50, 8시간을 넘는 휴일근로에 100분의 100을 가산해 지급하도록 합니다. 야간 영업이 많은 음식·숙박업에서 5인 기준을 넘느냐 마느냐는 인건비를 크게 좌우합니다. 지난 감독(2025년 12월~2026년 3월)에서 108곳 중 72곳이 적발되고, 체불액 약 6억 8,500만 원의 대부분이 연장·야간·휴일수당이었던 것도 이 때문입니다.
2. 상시근로자 수는 이렇게 센다 — 시행령 제7조의2
근로기준법 제11조제3항은 상시근로자 수 산정 방법을 대통령령에 맡겼고, 시행령 제7조의2가 그 기준입니다. 핵심은 세 가지입니다.
첫째, 기본 산식입니다. 법 적용 사유가 생긴 날 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동 일수로 나눕니다(제1항).
둘째, 일별 보정입니다. 산식 결과가 5명 미만이더라도, 산정기간 중 하루하루 근로자 수가 5명에 못 미친 날이 2분의 1 미만이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 반대로 산식 결과가 5명 이상이어도 미달 일수가 2분의 1 이상이면 5인 이상 사업장으로 보지 않습니다(제2항).
셋째, 누구를 포함하는가입니다. 연인원에는 파견근로자를 제외하고 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 “고용형태를 불문하고” 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 들어갑니다(제4항). 아르바이트생과 주 2~3일 근무자도 모두 셉니다.
여기서 가짜 3.3과 연결됩니다. 계약서에 ‘프리랜서’, ‘용역’이라고 적었다고 셈에서 빠지는 것이 아닙니다. 근로기준법 제2조제1항제1호는 근로자를 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”으로 정의합니다. 계약 형식보다 실질을 본다는 것은 법률 조문에 세부 기준이 있는 것이 아니라, 업무 내용 결정·지휘감독·근무시간과 장소 구속·보수의 근로 대가성 등을 종합하는 판례 법리입니다. 이 법리에 따라 근로자로 인정되면 그 사람은 상시근로자 수에 포함되고, 그 결과 사업장 전체가 5인 이상이 되어 다른 직원들의 가산수당·연차까지 소급해 문제될 수 있습니다.
3. 사업장을 나누면 따로 세는가
사업자등록을 둘로 나누었다고 곧바로 별개 사업장이 되지는 않습니다. 이 역시 법에 명문 규정이 없는 판례·행정해석 법리로, 사업주가 사실상 같은지, 인사·노무관리와 회계가 함께 운영되는지, 근로자가 두 곳을 오가며 일하는지, 장소와 업무가 일체인지 등을 종합해 하나의 사업장인지 판단합니다. 하나로 인정되면 근로자 수를 합산합니다.
4. 적발되면 어떻게 되나
연장·야간·휴일 가산수당을 주지 않은 경우, 2026년 10월 8일 시행된 개정 근로기준법 제107조제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(개정 전에는 제109조로 3년·3천만원). 또한 노동부는 미가입 4대 보험을 근로복지공단·국민연금공단에 통보하고, 사업소득으로 잘못 신고된 소득은 국세청에 통보해 바로잡겠다고 밝혔습니다. 지난 감독에서도 소급 보험료 약 5억 2천만 원이 징수됐습니다.
결론: 계약서 이름이 아니라 일하는 방식이 기준
이번 감독의 메시지는 분명합니다. 근로자 수는 ‘어떤 계약서를 썼는가’가 아니라 ‘실제로 어떻게 일하는가’로 셉니다. 시행령 제7조의2는 고용형태를 불문하고 모든 근로자를 포함하도록 하고, 근로자성은 판례 법리상 실질로 판단되며, 사업장 분리 역시 실체가 같으면 합산됩니다.
사업주라면 지금 바로 세 가지를 점검하시길 권합니다. 첫째, 3.3%로 처리하는 인력 중 출퇴근 시간이 정해져 있고 업무 지시를 받는 사람이 있는지. 둘째, 최근 1개월 일별 근무 인원을 기준으로 5인 이상에 해당하는 날이 절반을 넘는지. 셋째, 분리된 사업장들이 인사·회계·인력을 공유하고 있는지. 하나라도 해당하면 근로계약 전환과 4대 보험 가입, 미지급 가산수당 정산을 서두르는 편이 감독 후 일괄 소급보다 부담이 훨씬 적습니다.
근로자라면 근무표, 업무 지시 메시지, 급여 이체 내역을 보관해 두세요. 프리랜서 계약서를 썼더라도 실질이 근로자라면 가산수당과 연차, 퇴직금을 청구할 수 있고, 지방고용노동관서에 진정하거나 익명 제보를 할 수도 있습니다. 노동부는 내년부터 공인노무사가 고위험 업종과 소규모 사업장을 찾아가는 ‘근로조건 자율개선’ 지도도 시작합니다. 감독을 기다리기보다 먼저 바로잡는 것이 가장 확실한 대비입니다.
인용 법령
- 근로기준법 [법률 제21373호, 2026. 2. 19. 타법개정, 시행 2026. 8. 20.] — 제2조제1항제1호, 제11조, 제56조, 제107조(2026. 10. 8. 시행분), 제109조(개정 전)
- 근로기준법 시행령 [대통령령 제35436호, 2025. 4. 8. 일부개정, 시행 2025. 10. 23.] — 제7조, 제7조의2제1항·제2항·제4항
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